27 Mart 2020 - Şirketler Özelinde COVID-19 Hukuki Etkileri

COVID-19 salgını, idari otoriteler, sağlık hizmeti sunucuları, hukukçular, işverenler ile çalışanlar açısından birçok meselenin tartışmaya açılmasına ve bu türden bir olağanüstü durumda kurumların ve bireylerin hak ve ödevlerinin neler olacağının sorgulanmasına neden olmuş ve cevaplanması gereken birçok soru ortaya çıkmıştır. Siz değerli müvekkillerimiz açısından COVID-19 salgınının etkilerinin, iş hukuku, sözleşmeler hukuku ve kişisel veri koruma hukuku kapsamında değerlendirilmesine ilişkin çalışmalarımızı işbu bilgilendirme notu ile dikkatinize sunmaktayız.

A. İŞ HUKUKU BOYUTU

COVID-19 salgını işverenler ile çalışanlar açısından birçok meselenin tartışılmasına bu türden bir olağanüstü durumda tarafların haklarının neler olacağının tartışılmasına neden olmuş ve cevaplanması gereken birçok soru ortaya çıkmıştır. Hem işveren açısından hem de çalışanlar açısından, COVID-19 salgınının etkilerinin iş hukuku kapsamında değerlendirilmesine ilişkin çalışmalarımızı bilgilerinize sunmaktayız.

1. Uzaktan Çalışma Uygulaması

Ülkemizde her ne kadar uzaktan çalışma sistemi yaygın olmasa da, uzaktan çalışma 4857 Sayılı İş Kanunu madde 14/4 ve devamı fıkralarında düzenlenmiştir. Bu düzenleme uyarınca çalışanların uzaktan çalışma yapabilmesi için iş sözleşmelerinde buna ilişkin bir hüküm bulunması ve işin tanımı, yapılma şekli, işin süresi ve yeri, ücret ve ücretin belirlenmesi gibi hususların açıkça belirtilmiş olması gerekmektedir. İşveren uzaktan çalışma ile çalışan çalışanlarını iş sağlığı ve güvenliği önlemleri hususunda bilgilendirmek, gerekli eğitimi vermek, sağlık gözetimini sağlamak ve iş güvenliği tedbirlerini almakla yükümlüdür. Uzaktan çalışma ile çalışan, esaslı bir neden olmadıkça iş sözleşmesinin niteliğinden ötürü emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamayacaktır. İşyerinden yürütülecek çalışma şekli ile en başından işçi ile çalışan arasında akdedilen iş sözleşmesinin uzaktan çalışma methoduna döndürülmesi iş sözleşmesinin ana unsurlarında esaslı değişiklik niteliğinde sayılabilecek ve bu metodun uygulanması işçi ile işverenin mutabık kalması ile mümkün olabilecektir.

2. Zorlayıcı Nedenlerle İşin Bir Haftadan Fazla Süreyle Durması

Öngörülemeyen ve karşı konulamayan deprem, yangın, su baskını, salgın hastalık, seferberlik vb. durumlar zorlayıcı sebep olarak adlandırılır. Zorlayıcı nedenler, ortaya çıkma nedenine göre işverenlere veya çalışanlara iş sözleşmesini haklı nedenle feshetme imkanı verir.

İşverenin Fesih Hakkı

4857 sayılı İş Kanunu kapsamında çalışanın işverene iş görme ve işverenin de çalışana ücret ödeme borcu bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu zorlayıcı nedenlerle çalışanın iş görme borcunu yerine getiremediği hallerde işverenin ücret ödeme yükümlülüğünü de düzenlemiştir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun Yarım ücret başlıklı 40.maddesinde “24 ve 25 inci maddelerin (III) numaralı bentlerinde gösterilen zorlayıcı sebepler dolayısıyla çalışamayan veya çalıştırılmayan işçiye bu bekleme süresi içinde bir haftaya kadar her gün için yarım ücret ödenir. İş Kanunu’nun zorlayıcı nedenleri düzenleyen 24. ve 25. Hükümlerine göre, zorlayıcı sebep nedenleriyle üretimin durması durumunda, işverenin ücret ödeme borcu 1 hafta süreyle yarı ücret tutarında ödenmek koşulu ile devam etmekte olup işbu zorlayıcı sebep yüzünden üretim durması 1 hafta süreden uzun sürer ise iş akdinin askıya alınmış sayılacağı düzenlenmektedir. İşbu hastalığın yayılması ve durumun ağırlaşması, olağanüstü hal ilan edilmesi, sokağa çıkma yasağı gibi sınırlayıcı önlemler alınması, çalışanların işyerine gelememesi, hammadde veya ara malların tedarik edilememesi dolayısıyla işyerlerinde mal ve hizmet üretimin durması durumunda çalışanlara, ücret ödeme yükümlülüğü 1 hafta süreyle yarım ücret şeklinde ödenerek yerine getirilecektir. Üretimin durma süresi 1 haftayı aştığında ise iş akdi askıya alınmış sayılacaktır. İş akdinin askıya alındığı süre zarfında işveren tarafından SGK primlerinin ödenmesi zorunluluğu bulunmamakta, prim ödemesi işverenin insiyatifine bırakılmaktadır.

Çalışanın Fesih Hakkı

4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/III maddesi uyarınca “İşçinin çalıştığı işyerinde bir haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektirecek zorlayıcı sebepler ortaya çıkarsa” işçi iş sözleşmesini süresinin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir. Burada ifade edilen zorlayıcı sebebe örnek olarak koronavirüs salgını nedeni ile işyerlerinin idari kararla kapatılması olarak gösterilebilir.

3. Telafi Çalışması Yaptırılması

Telafi çalışması, işçinin ücretini aldığı ancak çeşitli sebeplerden dolayı çalışmadığı bir süreyi sonradan çalışarak yerine getirmesidir. İş Kanunu madde 42 ve 64’de, zorunlu nedenlerle işin durması daha sonrası için bir telafi çalışmasına yol açabilmektedir. Zorunlu nedenlerle işin durması nedeniyle işin tatil edilmesi halinde işveren iki ay içerisinde çalışmayan süreler için işçiden telafi çalışması yapmasını isteyebilir. Kanunda iki ay olarak belirlenmiş olan bu sürenin yapılacak değişiklikle 4 aya kadar uzatılması beklenmektedir. İşverenin kendi kusurundan veya ekonomik nedenlerden doğan üretim duruşlarında işçinin çalıştırılamadığı süreler için işverenin işçiden telafi çalışması yapmasını isteme hakkı bulunmamaktadır ancak gerek ülkemizin gerekse de tüm dünyanın içinde bulunduğu bu geniş çaplı salgın durumu hali zorunlu neden olarak sayılabilecektir.

Telafi çalışması yaptıracak işveren; bu çalışmanın 4857 sayılı İş Kanunu’nun 64’üncü maddesinde sayılan nedenlerden hangisine dayandığını açık olarak belirtmek ve hangi tarihte çalışmaya başlanacağını ilgili işçilere bildirmek zorundadır.

4. Kısa Çalışma Uygulaması

COVID-19 salgını nedeniyle işverenler, "dışsal etkilerden kaynaklanan dönemsel durumlardan ileri gelen zorlayıcı sebep" kapsamında Kısa Çalışma Uygulaması’na başvuruda bulunabilecektir. COVID-19 salgınından olumsuz etkilendiği gerekçesiyle kısa çalışma talep eden işveren; buna ilişkin kanıtlarla birlikte Kısa Çalışma Talep Formu ile Kısa Çalışma Uygulanacak İşçi Listesini bağlı olduğu İŞKUR biriminin elektronik posta adresine, elektronik posta göndermek suretiyle 23.03.2020 tarihi itibariyle kısa çalışmaya başvuru yapabilmektedir. İşverenlerin yönetimsel kararları çerçevesinde faaliyeti durdurulan veya azaltılan iş yerleri ile ilgili olarak yapılan uygunluk tespiti incelemelerinde, durumu ortaya koyacak ilgili belgeler önemlidir.

İşverenin COVID-19 salgınından olumsuz etkilenildiğine dayanak teşkil eden tüm belgeleri (yönetimin işletmesel kararları, alınan ve iptal edilen siparişlere ilişkin belgeler, sözleşmelere ilişkin belgeler, varsa faaliyetin tamamen veya kısmen durduğuna ilşkin belgeler vs.) başvuruya eklemesi önerilir. Kurum gerektiğinde işverenle irtibata geçilerek ilave belgeler talep edilebilecektir. Kısa çalışma ödeneğinin şartlarında esnetilmesi taleplerine ilişkin olarak TBMM de geçtiğimiz akşam itibariyle 4447 sayılı Yasaya aşağıdaki geçici madde eklenmiştir. Söz konusu madde Cumhurbaşkanının onayı ile yürürlüğe girecektir ancak henüz Resmi Gazete’de maddenin yürürlük hali yayımlanmamıştır.

“GEÇİCİ MADDE 23- 30/6/2020 tarihine kadar geçerli olmak üzere, COVID-19 kaynaklı zorlayıcı sebep gerekçesiyle yapılan kısa çalışma başvuruları için, ek 2 nci maddenin üçüncü fıkrasında işçinin kısa çalışma ödeneğine hak kazanabilmesi için öngörülen hizmet akdinin feshi hariç işsizlik sigortası hak etme koşullarını yerine getirmesi hükmü, kısa çalışma başlama tarihinden önceki son 60 gün hizmet akdine tabi olanlardan son üç yıl içinde 450 gün sigortalı olarak çalışıp işsizlik sigortası primi ödenmiş olması şeklinde uygulanır. Bu koşulu taşımayanlar, kısa çalışma süresini geçmemek üzere son işsizlik ödeneği hak sahipliğinden kalan süre kadar kısa çalışma ödeneğinden yararlanmaya devam eder. Bu madde kapsamında kısa çalışma uygulamasından yararlanabilmek için, işyerinde kısa çalışma uygulanan dönemde 4857 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin birinci fıkrasının (II) numaralı bendinde yer alan sebepler hariç olmak kaydıyla işveren tarafından işçi çıkarılmaması gerekir. Bu madde kapsamında yapılan başvurular, başvuru tarihinden itibaren 60 gün içinde sonuçlandırılır.Bu madde kapsamında yapılan başvuru tarihini 31/12/2020 tarihine kadar uzatmaya ve birinci fıkrada belirlenen günleri farklılaştırmaya Cumhurbaşkanı yetkilidir.”

Söz konusu düzenlemeye göre son 120 gün hizmet akdine tabi çalışma şartı 60 güne, son üç yıl içinde 600 gün prim ödeme şartı ise 450 güne indirilmiştir. Daha önce kısa çalışma ödeneği alma şartları içinde sayılmayan işçi çıkarmama şartı ise yeni düzenleme ile mevzuata girmiştir. Buna göre kısa çalışma uygulaması döneminde sağlık sebepleri hariç işveren işçi çıkartırsa kısa çalışma ödeneğinden faydalanamayacaktır. Günlük kısa çalışma ödeneği; sigortalının son oniki aylık prime esas kazançları dikkate alınarak hesaplanan günlük ortalama brüt kazancının % 60’ıdır. Bu şekilde hesaplanan kısa çalışma ödeneği miktarı, aylık asgari ücretin brüt tutarının % 150’sini geçemez.

Kısa çalışma ödeneği, işyerinde uygulanan haftalık çalışma süresini tamamlayacak şekilde çalışılmayan süreler için, işçinin kendisine ve aylık olarak her ayın beşinde PTT Bank aracılığı ile işçilere yapılacaktır. Kısa çalışmanın günlük, haftalık veya aylık çalışma süresi içerisinde yapılacağı zaman aralığı işyerinin gelenekleri ve işin niteliği dikkate alınarak işverence belirlenecek ve kısa çalışma yapılan süreler için, kısa çalışmaya tabi tutulan işçiler adına SGK Aylık Prim ve Hizmet Belgesi ile eksik gün gerekçesi “18-Kısa Çalışma Ödeneği” olarak bildirilecektir.

Kısa çalışma ödeneğinin süresi üç ayı aşmamak kaydıyla kısa çalışma süresi kadardır. Zorlayıcı sebeplerle işyerinde kısa çalışma yapılması halinde, ödemeler 4857 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinin (III) numaralı bendinde ve 40 ıncı maddesinde öngörülen bir haftalık süreden sonra başlar. Bu bir haftalık süre içerisinde ücret ve prim yükümlülükleri işverene aittir. Kısa çalışma yapan işçinin çalışılmayan hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günlerine ilişkin ücret ve kısa çalışma ödeneği miktarı, kısa çalışma yapılan süreyle orantılı olarak işveren ve Kurum tarafından ödenir.

Uygunluk Tespiti İncelemelerinde Dikkate Alınacak Hususlar

• Tüm incelemeler mahalline gidilmeksizin Rehberlik ve Teftiş Başkanlığında veya Grup Başkanlıklarında sadece ilgili başvuru evrakı ve ekleri üzerinden ve tespit tutanağı düzenlenmeksizin gerçekleştirilecektir.

• İnceleme sürecinde başvuru evraklarında eksiklik olduğunun değerlendirilmesi halinde, ivedilikle işverenler ile irtibata geçilerek, söz konusu eksik evrakların elektronik ortamda intikal ettirilmesi istenecek ve inceleme evrak bazında ivedilikle tamamlanacaktır.

• Cumhurbaşkanlığı, Bakanlıklar veya ilgili kamu kurum ve kuruluşları tarafından faaliyeti durdurulan işyerleri ile ilgili olarak yapılan uygunluk tespiti incelemelerinde, işyerlerinin sadece bu kapsamda olup olmadığına ilişkin belgeler yeterli olacaktır.

• İşverenlerin yönetimsel kararları çerçevesinde faaliyeti durdurulan veya azaltılan işyerleri ile ilgili olarak yapılan uygunluk tespiti incelemelerinde ise, durumu ortaya koyacak ilgili belgeler yeterli olacaktır.

• Uygunluk tespitine ilişkin olarak Bakanlığımız İş Müfettişlerince rapor niteliğinde yazı düzenlenecektir. Söz konusu yazı ve ekleri, Kurumumuz İl Müdürlüklerine Kep adresi üzerinden elektronik ortamda gönderilecek olup ıslak imzalı hali ise işyerlerinin dosyasında muhafaza edilmek üzere bilahare gönderilecektir.

• Cumhurbaşkanlığı, Bakanlıklar veya ilgili kamu kurum ve kuruluşları tarafından faaliyeti durdurulan işyerleri ile ilgili olarak yapılan uygunluk tespiti işlemi, Kanunda düzenlenen asgari ve azami süreler ile birlikte, idari tasarrufun süresi ile sınırlı olup idari tasarrufun sona ermesi ile kısa çalışma uygulaması da kendiliğinden sona ereceği dikkate alınmalıdır.

5. İş Sözleşmesinin Askıya Alınması

İşveren, işçi veya kanundan kaynaklanan belirli koşulların varlığı halinde iş sözleşmesi askıya alınabilir. 4857 sayılı İş Kanununda iş sözleşmesinin askıya alınmasının koşulları düzenlenmemiş olmakla birlikte bazı askı halleri kanunda yer almaktadır. Bunlara örnek olarak, askerlik, hastalık ve gebelik, grev ve lokavt, zorlayıcı nedenlerle işyerinde işin durması gösterilebilir. Bunun yanı sıra tarafların anlaşmaları halinde de iş sözleşmesinin askıya alınması mümkündür. Ancak iş sözleşmesinin askıya alınabilmesi için işçinin yazılı onayının alınması gerekmektedir.

İş sözleşmesinin askıda olduğu hallerde işçinin iş görme borcunu işverenin de ücret ödeme borcunu yerine getirmesi beklenmez. Ancak zorlayıcı nedenlerle iş sözleşmesinin askıya alınması halinde işçiye bir haftaya kadar her gün için yarım ücret ödenir. Yıllık ücretli izin süresinin hesaplanması ve kıdem tazminatı hesaplamasında iş sözleşmenin askıda kaldığı süreler katılmaz.

6. Ücretli Yıllık İzin Uygulaması

COVID-19 salgını nedeni ile işyerlerinde en çok karşılaşılan sorun çalışanlara yıllık (ücretli) izin veya ücretsiz izin uygulamasına geçiş olmuştur. İşyerinde işe başladığı günden itibaren, deneme süresi de içinde olmak üzere, en az bir yıl çalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin verilir. Yıllık ücretli izin hakkından vazgeçilemez. Yıllık ücretli izne ilişkin konu ayrıca 03.03.2004 tarihli ve 25391 sayılı Resmi Gazatede yayımlanarak yürürlüğe giren Yıllık ücretli İzin Yönetmeliğinde de düzenlenmiştir.

Yönetmeliğin 5.maddesi ile; işverenin veya işveren vekillerinin, bu Yönetmeliğin 15 inci maddesinde belirtilen izin kurulu veya 18 inci maddeye dayanılarak bunun yerine geçenlere danışmak suretiyle işyerinde yürütülen işlerin nitelik ve özelliklerine göre, yıllık ücretli izinlerin, her yılın belli bir döneminde veya dönemlerinde verileceğini tayin edebileceğini düzenlemektredir. Aynı yönetmeliğin 10.maddesinde; “İşveren veya işveren vekili Nisan ayı başı ile Ekim ayı sonu arasındaki süre içinde, işçilerin tümünü veya bir kısmını kapsayan toplu izin uygulayabilir.” şeklinde bir düzenleme mevcuttur.

Koronavirüs salgını nedeni ile işverenler yönetmelik uyarınca işlerin nitelik ve özelliklerine göre çalışanların yıllık ücretli izinlerinin hangi dönemde verileceğini işyerinde ilan ederek düzenleyebilir. Bu durumda salgın sürecinde yıllık izinlerini kullanmamış çalışanlara yıllık ücretli izin kullandırılması söz konusu olabilecektir. Bunun yanı sıra nisan ayı itibari ile işverenlerin toplu izin uygulamasına geçmesi söz konusu olabilecektir.

7. Ücretsiz İzin Uygulaması

Ücretsiz izin işveren ile çalışanın anlaşarak bir süreliğine iş sözleşmesini askıya alması anlamına gelmektedir. Kanunda yalnızca iki halde ücretsiz izin kullanılması düzenlenmiş: biri yıllık izin hakkını kullanan işçilere yol izni verilmesi, diğeri ise ücretli doğum izni sonrası ücretsiz doğum izni kullanılması. Bunlar dışındaki ücretsiz izinler ancak işçinin talebi ve işverenin rızası halinde gerçekleşebilecektir. İşverenin çalışanın izni olmaksızın tek taraflı olarak ücretsiz uygulamasına geçmesi mümkün değildir.

İşverenin işçinin rızası dışında ücretsiz izne göndermesinin iki sonucu olmaktadır.

• Çalışan işverenin bu isteğini kabul ederek ücretsiz izin kullanacak ve bu sürenin bitmesi halinde tekrar işyerinde çalışmaya devam edecektir.

• Çalışan ücretsiz izne çıkmayı kabul etmeyecektir. Çalışanların bir talebi olmaksızın, işveren tarafından tek taraflı olarak ücretsiz izne çıkarılması iş sözleşmesinin feshi anlamına geleceğinden ihbar ve kıdem tazminatı ödenmesi gerekecektir.

Çalışanın ücretsiz izni kabul etmediği hallerde işverenin ücretsiz izne çıkarma nedenlerini ve çalışan ile iş ilişkisinin devam ettirilmesi adına bu kararı aldığını ispatlayabildiği noktada işverenin geçerli feshini kabul eden Yargıtay kararları mevcuttur. (22. HUKUK DAİRESİ E. 2011/3323 K. 2011/4275 T. 14.11.2011)

Ücretsiz izin uygulamasına geçecek işverenlere işlerin durdurulması ile ilgili, durdurmanın sebepleri, hangi önlemlerin alındığı, önlemlerin alınmasına rağmen istihdam fazlalığının neden doğduğu gibi detaylı konularda bir işletmesel kararın alınması önerilir.

Ücretsiz izin süresinin ne kadar olacağının belirtilmesinin yasal olarak bir zorunluluğu bulunmamaktadır. Ancak ücretsiz izin uygulaması sona erdiğinde ve çalışan tekrar işyerinde çalışmaya devam ettiğinde yeniden ücretsiz uygulamasına geçilebilmesi için çalışandan tekrar yazılı onay alınmalıdır.

Yıllık ücretli izin süresinin hesaplanması ve kıdem tazminatı hesaplamasında ücretsiz izin süresi esas alınmaz. Ücretsiz izin de çalışana herhangi bir ücret, yan hak ya da sigorta primi ödenmemektedir.

Sonuç olarak işveren, çalışanların sağlığını ve güvenliğini sağlama yükümlülüğü altındadır. Bu hususta çalışanların sağlığını ve güvenliğini korumak adına değişen şartlara uygun olarak çalışma şartlarında düzenleme ve çalışmalar yapmalıdır. İşyerlerinde toplu olarak çalışılmasının salgına yakalanma riskini artıracağından mümkünse uzaktan çalışma yönteminin tercih edilmektedir. Birlik ve dayanışma içerisinde olunması gereken bu günlerde işçi ile işveren arasındaki mevcut iş ilişkisinin devamının korunmaya çalışılması önemli olarak görülmektedir.

B. SÖZLEŞMESEL İLİŞKİLERE ETKİ VE MÜCBİR SEBEP BOYUTU

COVID-19 sebebiyle oluşan, ülke ve dünya koşullarını göz önüne aldığımızda, akdedilmiş olan sözleşmelerin akıbeti, tarafların karşılıklı hak ve yükümlülükleri, mücbir sebep oluşup oluşmadığı, oluştuğu takdirde somut olaylara nasıl uygulanabileceği başlıca tartışma konularındandır. Bu kapsamda günümüz koşullarını Borçlar Hukuku ve Sözleşmeler Hukuku ışığında değerlendirdiğimizde kira sözleşmeleri, ticari sözleşmeler başta olmak üzere tüm özel hukuk sözleşmeleri bakımından, Türk Borçlar Kanunu’nun 136,137 ve 138. maddeleri aralığında düzenlenmiş olan İfa İmkansızlığı ve Aşırı İfa Güçlüğü hükümleri gündeme gelebilecektir.

1. İfa İmkansızlığı ve Aşırı İfa Güçlüğü

İfa imkansızlığı kanunda yer alan tanımı ile ‘’borcun ifasının, borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebepler ile imkansızlaşmasıdır.’’ Karşılıklı borç yükleyen sözleş-melerde, imkansızlık sebebi ile borçtan kurtulan borçlu, karşı taraftan almış oldu-ğu edimi de iade etmek ile yükümlüdür. Aksi takdirde sebepsiz zenginleşme hü-kümleri devreye sokularak, edimin iadesi talep edilebilir. Kanuna göre ifa imkansızlığı oluştuğu anda, borçlu ifanın imkansızlaştığını alacaklıya derhal bildirmelidir ve zararı önlemeye yönelik önlemler almalıdır; aksi takdirde bundan doğan zararları gidermek yükümlülüğü altında kalabilecektir. İfa imkansızlığı konusu gündeme geldiği takdirde ‘’mücbir sebep’’ kavramı da beraberinde akıllara gelmektedir ki, gerçekten de bu iki kavram birbiri ile ilintilidir.

İfa imkansızlığı şartlarının oluşabilmesi ve bu kapsamda mücbir sebebin gündeme gelebilmesi için idari otorite tarafından tarafından yasaklayıcı bir kararın alınması ya da mücbir sebebe ilişkin kanuni düzenlemelerin yapılması gerekliliğini savunan görüşler doktrinde ağırlıktadır. Örnek olarak, bir kira sözleşmesinde kiracı, idari otorite tarafından bir yasaklayıcı karar ya da mücbir sebep özelinde kanuni bir düzenleme olmaksızın kendi inisiyatifi ile mağazayı kapatma kararı alır ise kira bedeli ve ortak giderleri ödeme yükümlülüğü devam edecektir.

Mücbir sebebin Yargıtay tarafından yapılmış tanımına ve somut olay kapsamında görüşlerimize yazının alt kısmında değineceğiz. COVID-19 hastalığının Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandemi ilan edilmesi ve salgının ülkemize de sıçrayarak günlük hayatı doğrudan etkilemesi ile beraber gündeme gelebilecek bir diğer yol olarak karşımıza TBK madde 138, Aşırı İfa Güçlüğü çıkmaktadır. Günümüz koşullarında cereyan eden ve edebilecek sorunlara karşı Aşırı İfa Güçlüğü maddelerine dayanılabilinmesi mümkün olup; kira bedeli ve ortak giderlere ilişkin ‘’uyarlama’’ davası ikame edilebilir ve Mahkemeden terditli olarak sözleşmede yer alan edimlere ilişkin uyarlamalar talep edilebilir. Burada Yargıtay kararları ile de sabit olan önemli nokta, eğer uyarlama davası yoluna gidilecekse, dava açılmadan önce edimlerin ihtirazi kayıt ile ifa edilmesi noktasıdır. Pek tabii ki dava yoluna gidilmeden, akit taraflar ortak akıl yolu ile sözleşmelere getirebilinecek bir ek protokol dahilinde bir uyarlama da yapabilir, koşullar normalleşene kadar karşılıklı fedakarlığın denkleştirilmesi yolu ile bir uzlaşma sağlanabilir.

Kanuna göre Aşırı İfa Güçlüğünün ileri sürülebilmesi için;

• Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmesi beklenmeyen olağanüstü bir durum ortaya çıkmış olması

• Bu durumun borçludan kaynaklanmıyor olması

• Mevcut durum itibariyle borcun yerine getirilmesinin dürüstlük kuralı uyarınca borçludan beklenemeyecek olması

• Borcun henüz ifa edilmemiş olması yahut ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklar saklı tutularak ifa edilmiş olması gerekmektedir.

Göz önünde bulundurulması gereken bir başka husus ise, tarafların akdetmiş oldukları sözleşmelerde yer alan mücbir sebep maddeleridir. Somut olay değerlendirilirken tarafların, bu maddede yer alan hükümleri devreye sokabilme imkanı da mevcuttur.

2. Mücbir Sebep Değerlendirmesi

Dünya Sağlık Örgütü’nün COVID-19’u ‘’pandemi’’ ilan etmesi global olarak durumun ciddiyetini göstermektedir. Ülkemizde de her geçen gün etkisini arttıran virüs salgını nedeniye idari otoriteler tarafından mevcut koşullar sebebi ile oluşan mağduriyetleri gidermeye yönelik önlem ve destek paketleri açıklanmakta, kanuni düzenlemeler yapılmakta, idari kararlar alınmaktadır. Yargıtay mücbir sebep (Force Majeure) kavramını, ‘’sorumlu veya borçlunun faaliyet ve işletmesi dışında meydana gelen genel bir davranış normunun veya borcun ihlaline mutlak ve kaçınılmaz bir şekilde yol açan, öngörülmesi ve karşı konulması mümkün olmayan olağanüstü bir olay’’ olarak tanımlanmıştır. Yargıtay kararlarına yansıyan ifadelere göre salgın hastalıkların da mücbir sebep olarak değerlendi-rilmesi mümkün gözükmektedir.

Yargıtay mücbir sebep kavramını her somut olaya göre farklı değerlendirmekte, mücbir sebep oluşturduğu iddia edilen olayın ülke genelinde etkili olup olmadığı, benzer hukuki ilişkilere etkisi gibi kriterleri değerlendirerek bir sonuca varmaktadır. İlaveten mücbir sebep halini yaratan olay ve olgular ile somut olayda meydana gelen sonuç arasında illiyet bağının varlığı aranmaktadır. Günümüzde süreç ilerledikçe idare tarafından alınan yasaklayıcı tedbir kararları, açıklanan destek paketleri, bu paketlerin içeriğinde yer alan konu ve maddeler hali hazırdaki durumun mücbir sebep olarak değerlendirilebileceğine işaret etmektedir.

Zira, 24.03.2020 tarihli 31078 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Vergi Usul Kanunu Genel Tebliği uyarınca, ‘’ticari, zirai ve mesleki kazanç yönünden gelir vergisi mükellefiyeti bulunan veya salgından doğrudan etkilenen ya da İçişleri Bakanlığınca alınan tedbirler kapsamında geçici süreliğine faaliyetlerine ara verilmesine karar verilen işyerlerinin bulunduğu sektörlerde faaliyette bulunan mükel-lefler itibarıyla mücbir sebep hali ilan edilmesi’' başlığı altında maddede anılan mükelleflere ilişkin bir mücbir sebep ilanına karar verilmiştir ve bu doğrultuda 01/04/2020 ila 30/06/2020 tarihleri arasında, yukarıda anılan sayılan gerçek ve tüzel kişilerin mücbir sebep halinde olduğu kabul edilmiştir.

Aynı doğrultuda salgından etkilenen Esnaf ve Sanatkarların kredi ödemelerinin ertelenmesi ve bunlara yönelik düşük faizli kredi imkanları tanınmasını içeren destek paketi de 25.03.2020 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. 26.03.2020tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan ‘’7226 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’’ başlığı altında yine 01.04.2020 – 30.06.2020 tarihleri aralığında iş yeri kira ödemelerinin ödenmemesi sebebi ile kiracılar hakkında sözleşmenin feshi ve tahliye talebinde bulunulamayacağı ve telafi çalışma süresinin 2 aydan 4 aya çıkarılması gibi düzenlemeler yürülüğe girmiştir. Yapılan düzenlemeler haricinde günümüz olağanüstü koşullarına ilişkin önlem ve destek paketleri içeren kanun teklifleri TBMM’de görüşülmekte olup, içerisinde bulunduğumuz olağanüstü duruma karşı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmesi gündemdedir. Bu çerçevede alınan ve alınması olası tüm tedbirler, kararlar ve kanun değişiklikleri birlikte değerlendirildiğinde günümüz koşullarına ilişkin bir mücbir sebep halininin mevcudiyetine işaret etmektedir.

Sonuç olarak Ticari Sözleşmeler, Kira Sözleşmeleri ve diğer tüm Özel Hukuk Sözleşmeleri özelinde mevcut durumu değerlendirdiğimizde taraflar, sözleşmeyi akdederken COVID-19 riskini bilebilecek durumda değildir, bu risk sonucu oluşan koşullar tarafların herhangi birinden kaynaklanmamaktadır. Örnek olarak taraflardan birinin mağaza işletmecisi olduğu bir kira sözleşmesinde virüs sebebi ile mecurdaki müşteri sayısının ve buna bağlı cironun ciddi ölçüde azalması sebebiyle, borcun yerine getirilmesinin ‘’dürüstlük kuralı’’ gereğince borçludan beklenmesi hakkaniyete uygun olmayacaktır.

Borcun ifasının beklenmesi dürüstlük kuralına aykırı bulunduğundan, tarafın olağanüstü hal sebebi ile uğramış olduğu zararın mahvına, iflasına sebep olması şart değildir. Bu doğrultuda virüs sebebiyle oluşan koşullar ile illiyet bağına uygun olarak, akdedilen sözleşmenin uygulanabilmesine imkan bulunmuyor ise, mücbir sebep ileri sürülerek ifa imkansızlığı sebebi ile sözleşmenin feshi yoluna gidilebilecektir. Bir diğer seçenek olarak ise taraflardan herhangi birinin talebi ile sözleşme şartları ve sözleşmede yer alan edimler ve yan edimlere ilişkin bir uyarlama (dava yolu veya uzlaşma) yoluna gidilmesi mümkündür.

C. KİŞİSEL VERİ KORUMA BOYUTU

Dünya Sağlık Örgütü tarafından “pandemi” olarak ilan edilen COVID-19 salgınının tüm dünyada ve ülkemizde etki yarattığı bir diğer alan da kişisel verilerin korunması hususudur. Özellikle sağlık verilerinin yoğunlukla işlendiği bu dönemde, 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanununu (“KVKK”) uyarınca uygulanması gereken teknik ve idari tedbirlere sağlık hizmeti sunucuları, işverenler ve medya kuruluşları tarafından dikkatle yaklaşılması gerekmektedir.

Kişilere ait sağlık verileri, 6698 sayılı KVKK uyarınca “özel nitelikli kişisel veri” sayılıp bu verilerin işlenmesi birtakım şartlara bağlanmıştır. Ancak kamuoyunda COVID-19’un kamu sağlığını tehdit eden bir salgın olması dolayısıyla, salgın dolayısıyla işlenen kişisel verilerin istisna kapsamında görülebileceği düşünülebilmektedir. Fakat kişisel verilerin işlendiği her durumda, veri sorumlularının, KVKK’da tanımlı veri işleme ilkeleriyle bağlı olduklarının bilincinde olmaları ve ilgili kişilerin kişilik haklarını gözeterek işleme faaliyetlerini sürdürmeleri elzemdir.

1. Özel Nitelikli Kişisel Veriler ve İşlenme Şartları

KVKK kapsamında kişisel veriler; kişisel veriler ve özel nitelikli kişisel veriler olarak iki ana başlığa ayrılmaktadır. Kanunda özel nitelikli kişisel veriler, sınırlı sayma yoluyla belirlenmiştir. Bunlar; kişilerin ırkı, etnik kökeni, siyasi düşüncesi, felsefi inancı, dini, mezhebi veya diğer inançları, kılık ve kıyafeti, dernek, vakıf ya da sendika üyeliği, sağlığı, cinsel hayatı, ceza mahkûmiyeti ve güvenlik tedbirleriyle ilgili verileri ile biyometrik ve genetik verileridir. Özel nitelikli kişisel verilerin kıyas yoluyla genişletilmesi mümkün değildir.

Özel nitelikli verilerin işlenebilmesi için, kural olarak ilgili kişinin açık rızasının bulunması şartı aranmaktadır. Ancak KVKK 6.maddesinin 3.fıkrasında özel nitelikli kişisel verilerin açık rıza olmaksızın işlenebileceği haller düzenlenmektedir. Yukarıda belirtilen özel nitelikli kişisel veri türlerinden sağlık ve cinsel hayat verileri dışındaki veriler, kanunlarda öngörülmüş olmak kaydıyla açık rıza olmaksızın işlenebilirler. Fakat sağlık ve cinsel hayat verileri ancak, sır saklama yükümlülüğü altında bulunan kişilerce veya yetkili kurum ve kuruluşlarca, yalnızca aşağıda sayılan amaçlar doğrultusunda açık rıza aranmaksızın işlenebilir.

• Kamu sağlığının korunması

• Koruyucu hekimlik

• Tıbbi teşhis, tedavi ve bakım hizmetlerinin yürütülmesi

• Sağlık hizmetleri ile finansmanının planlanması ve yönetimi

COVID-19 ile mücadele kapsamında özellikle işlenmekte olan, kişilerin vücut sıcaklıkları, test sonuçları, kan değerleri gibi verilerin, yukarıda özel nitelikli kişisel veri olarak sayılan sağlık verileri kapsamına girmekte olduğu düşünüldüğünde bu veriler, sır saklama yükümlülüğü altındaki sağlık meslek mensupları, sağlık hizmeti sunucuları gibi yetkili kurum ve kişiler tarafından kişilerin açık rızası aranmaksızın işlenebilecektir.

2. Çalışanlara Ait Kişisel Veriler

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu işverenlere, “çalışanların sağlığı ve güvenliğini sağlama” ve “iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin gerekli önlemleri alma” yükümlülüklerini yüklemiştir. İşverenlerin bu yükümlülükleri yerine getirmek için COVID-19 kapsamında yapılan test ve anket sonuçlarını çalışanın açık rızasını alarak ya da sır saklama yükümlülüğü bulunan işyeri hekimi aracılığıyla kişinin açık rızası olmadan işleyebilecektir. Ancak bu işleme faaliyetleri sırasında toplanan işçilere ait özel nitelikli kişisel verilerin işlenilmesinde alınması gereken tüm teknik ve idari tedbirlere almak veri sorumlusu sıfatıyla işverenin sorumluluğundadır.

3. Özel Nitelikli Kişisel Veri İşlerken Alınması Gereken Önlemler

Sağlık Hizmeti Sunucuları, Sağlık Meslek Mensupları ve işverenler, kısaca COVID-19 salgınıyla mücadele ederken veri sorumlusu sıfatıyla veri işleyen tüm veri sorumluları, ilgili kişilere ait kişisel verileri korumak amacıyla gerekli idari ve teknik tedbirleri almak zorundadırlar.

KVKK 6.maddesinin 4.fıkrası “Özel nitelikli kişisel verilerin işlenmesinde, ayrıca Kurul tarafından belirlenen yeterli önlemlerin alınması şarttır.” hükmünü düzenlemektedir. Kişisel Verileri Koruma Kurulu ayrıca, 2018/10 sayılı kararında, Özel Nitelikli Kişisel Verilerin İşlenmesinde Veri Sorumlularınca Alınması Gereken Yeterli Önlemlerin neler olduğunu açıkça belirterek konuya açıklık getirmiştir.

2018/10 sayılı Kurul kararına göre veri sorumluları,

i. Özel nitelikli kişisel verilerin güvenliğine yönelik sistemli, kuralları net bir şekilde belli, yönetilebilir ve sürdürülebilir ayrı bir politika ve prosedürün belirlenmesi,

ii. Özel nitelikli kişisel verilerin işlenmesi süreçlerinde yer alan çalışanlara yönelik;

• Kanun ve buna bağlı yönetmelikler ile özel nitelikli kişisel veri güvenliği konularında düzenli olarak eğitimler verilmesi,

• Gizlilik sözleşmelerinin yapılması,

• Verilere erişim yetkisine sahip kullanıcıların, yetki kapsamlarının ve sürelerinin net olarak tanımlanması,

• Periyodik olarak yetki kontrollerinin gerçekleştirilmesi,

• Görev değişikliği olan ya da işten ayrılan çalışanların bu alandaki yetkilerinin derhal kaldırılması. Bu kapsamda, veri sorumlusu tarafından kendisine tahsis edilen envanterin iade alınması,

iii. Özel nitelikli kişisel verilerin işlendiği, muhafaza edildiği ve/veya erişildiği ortamlar, elektronik ortam ise;

• Verilerin kriptografik yöntemler kullanılarak muhafaza edilmesi,

• Kriptografik anahtarların güvenli ve farklı ortamlarda tutulması,

• Veriler üzerinde gerçekleştirilen tüm hareketlerin işlem kayıtlarının güvenli olarak loglanması,

• Verilerin bulunduğu ortamlara ait güvenlik güncellemelerinin sürekli takip edilmesi, gerekli güvenlik testlerinin düzenli olarak yapılması/yaptırılması, test sonuçlarının kayıt altına alınması,

• Verilere bir yazılım aracılığı ile erişiliyorsa bu yazılıma ait kullanıcı yetkilendirmelerinin yapılması, bu yazılımların güvenlik testlerinin düzenli olarak yapılması/yaptırılması, test sonuçlarının kayıt altına alınması,

• Verilere uzaktan erişim gerekiyorsa en az iki kademeli kimlik doğrulama sisteminin sağlanması,

iv. Özel nitelikli kişisel verilerin işlendiği, muhafaza edildiği ve/veya erişildiği ortamlar, fiziksel ortam ise;

• Özel nitelikli kişisel verilerin bulunduğu ortamın niteliğine göre yeterli güvenlik önlemlerinin (elektrik kaçağı, yangın, su baskını, hırsızlık vb. durumlara karşı) alındığından emin olunması,

• Bu ortamların fiziksel güvenliğinin sağlanarak yetkisiz giriş çıkışların engellenmesi

v. Özel nitelikli kişisel veriler aktarılacaksa;

• Verilerin e-posta yoluyla aktarılması gerekiyorsa şifreli olarak kurumsal e-posta adresiyle veya Kayıtlı Elektronik Posta (KEP) hesabı kullanılarak aktarılması,

• Taşınabilir Bellek, CD, DVD gibi ortamlar yoluyla aktarılması gerekiyorsa kriptografik yöntemlerle şifrelenmesi ve kriptografik anahtarın farklı ortamda tutulması,

• Farklı fiziksel ortamlardaki sunucular arasında aktarma gerçekleştiriliyorsa, sunucular arasında VPN kurularak veya sFTP yöntemiyle veri aktarımının gerçekleştirilmesi,

• Verilerin kağıt ortamı yoluyla aktarımı gerekiyorsa evrakın çalınması, kaybolması ya da yetkisiz kişiler tarafından görülmesi gibi risklere karşı gerekli önlemlerin alınması ve evrakın “gizlilik dereceli belgeler” formatında gönderilmesi tedbirlerini almak durumundadır.

Yukarıda sayılanlara ek olarak her durumda, özel nitelikli kişisel veriler işlenirken, KVKK’nın 4.maddesinde yer alan aşağıdaki veri işleme ilkelerine uymak herkes için zorunludur;

• Hukuka ve dürüstlük kurallarına uygun olma,

• Doğru ve gerektiğinde güncel olma,

• Belirli, açık ve meşru amaçlar için işlenme,

• İşlendikleri amaçla bağlantılı, sınırlı ve ölçülü olma,

• İlgili mevzuatta öngörülen veya işlendikleri amaç için gerekli olan süre kadar muhafaza edilme

Saygılarımızla,

BATI